如果不顾行为性质而将这种服务一律定性为不正当竞争，某种程度上也等于扼杀了市场交易的活跃度

近日，中国政法大学教授李建伟在社交平台发布了一份厦门思明区市场监督管理局的行政处罚告知书，辖区一家小饭馆收到了高达百万的“罚单”。这份行政处罚告知书显示，小饭馆让司机拉客的行为被认定涉嫌实施商业贿赂，违反了反不正当竞争法第七条第一款第三项的规定。依据反不正当竞争法第十九条的规定，参照一般情节的裁量幅度，拟对该店采用财物手段贿赂利用影响力影响交易的个人以谋取交易机会的违法行为，予以罚款100万元。

7月16日，厦门思明区市场监督管理局中华所一名工作人员向潇湘晨报确认了这份处罚告知书，并称如果商家对此有疑义，可以申请复议或者诉讼。该店负责人表示，对于上述“罚单”会进行申诉。

利用出租车司机的推荐招揽顾客并不鲜见，不同的店给司机的回扣条件也不相同，有些只需要把乘客送到即可，有些则需要乘客实际消费。一般而言，如果司机推荐的店服务不错，游客并不会介意，甚至不少有个性的游客会刻意避开那些网红餐厅，尝试本地人特别推崇，但名气不大的小馆子。而一旦司机推荐的店质差价高，就很容易引发纠纷。

正常来讲，如果这家店真的是跟司机合谋，有宰客行为，举报者大概率是游客。但据李建伟讲述，这起案件的举报者是一名出租车司机，不是作为消费者的游客，也不是作为竞争者的其他小店。如果此说法属实，不管是举报行为本身还是执法部门的处理结果，都透露着一些不可思议。李建伟还在视频中提到，“一个小饭馆，一年可能挣不到20万元……无论如何过分了”。这会不会又是一起“小过重罚”？

如果是一年挣不到20万元的小店，以行政处罚告知书所查处的违法行为以及后果而言，100万的罚款无疑过于沉重，这张“罚单”不只是一张行政处罚告知书，更可能是这家小店的“死亡通知书”。行政执法在合法性要求的基础上，特别强调合理性，其中一条就是比例原则，要求过罚相当。

这家小店利用回扣的方式，让司机帮忙招揽顾客，到底招揽了多少顾客不知道，这些顾客享受的服务是不是打了折扣不知道，对其他小店生意的影响也不知道，违法所得更是不知道……就这样一个后果不甚清楚的行为，有关部门竟开出100万元的“罚单”，实在让人咋舌。诚然，按照反不正当竞争法第十九条的规定，罚款的幅度在10万元到300万元之间。即便按照一般情节裁量幅度而言，这家小店的行为真就达到了100万元“罚款”所对应的社会危害程度吗？

该处罚决定的合理性，是建立在小店的行为确实属于告知书中所讲的违反反不正当竞争法第七条第一款第三项的规定。那么，出租车司机是不是属于该条所规定的“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”？其实值得商榷。

所谓职权是指职务上的权力，这种权力足以促成交易达成。很显然，出租车司机并不具备这样的权力，其并没有足以影响乘客与小饭馆达成交易的职务上的某种权力。一般而言，有影响力影响交易的人员包括：一是某领域的专家，比如医生就属于典型的专业技术人员，病人对于医生的推荐药物有着天然的信赖，如果医生收取医药公司的回扣，这有违职业要求的客观中立立场；二是有能力影响或有影响力的人，大概属于刑法当中“利用影响力受贿罪”所针对的对象；三是一些意见领袖。

出租车司机不属于这里面的任何一类，而且出租车司机对于乘客抵达小饭馆之后是否消费并没有任何影响力，决定权仍然在于乘客自己，甚至也可能出现司机将乘客送至小饭馆，乘客反而去其他饭馆消费的情况。这种介绍客户拿回扣的行为是一种常见的营销手段，本质上是一种中介服务，提供交易机会。如果不顾行为性质而将这种服务一律定性为不正当竞争，某种程度上也等于扼杀了市场交易的活跃度。

客观而言，对于“利用影响力影响交易的个人”，执法人员不能以字面意思机械地理解，所谓“影响”，应是对交易的达成起到主导作用，如果不分别影响力的影响程度，那么任何一个能促成、撮合交易的第三方都可以被认为是对交易有影响力的——这难免会无限扩张该条规定的范围，而模糊了商业贿赂的边界认定。

再回到这份行政处罚告知书中拟处罚的内容，无论是从合法性来说，还是从合理性来讲，都存在着不小的争议。此前最高检相关负责人曾表示，实践中对一些小摊小贩、小微企业的行政处罚违反“过罚相当”原则，处以高额罚款，既不符合法律精神，不符合公平正义的要求，也损害了当事人的合法利益，甚至严重影响了当事人的生产生活，不利于他认识错误、改正错误，建立对法治的信赖，检察机关应当依法开展法律监督。

希望相关部门能进一步核查事实，对于出租车司机到底如何影响交易，小饭馆是否存在宰客行为等，拿出更有说服力的法律依据。执法的时候需要雷厉风行，普法的时候更需要大大方方。

红星新闻特约评论员 柯锦雄